不作为犯中的先前行为_姚诗_9787302646303

不作为犯中的先前行为是刑法教义学领域公认的理论难题，也是各国加强社会治理的重要理论工具，其研究难度和意义不言而喻。本书从先前行为问题的教义学定位出发，论证以不真正不作为犯模式研究先前行为问题的合理性，在此基础上，运用功能主义的比较方法，整体性地比较不同国家的司法判决和理论学说，扎根我国司法实践，针对先前行为保证人地位的法理根据先前行为型不作为犯的理论体系中的若干重要问题展开系统研究。

行为人制造了某种法益侵害的危险，但不阻断该危险的进一步发展，导致侵害结果发生的，刑法能否对行为人进行处罚、在何种条件下处罚以及如何处罚，统称为刑法中的先前行为问题。常见的讨论如：甲向林中的野兽射击而误伤乙，虽然可以立即将乙送往医院实施救助，但甲仓皇逃离，乙因失血过多而死亡，甲是否成立不作为的故意杀人罪？若上例中甲以伤害或者杀人的故意向乙射击，甲不救助乙的行为又该如何进行评价？甲与乙共同对丙实施暴力欲进行抢劫，在压制了丙的反抗之后，乙又对丙实施强奸，甲不阻止乙的行为是否成立强奸罪的共犯？甲公司生产的汽车有安全隐患，但公司董事会隐瞒该信息，做出不召回售出汽车的决定，进而导致交通事故的，董事会中各人应否以及如何承担刑事责任？上述案例本身并不新颖，学界早已翻来覆去地讨论，但达成的共识并不多。
我在攻读博士期间，即在导师张明楷教授的建议下针对这样一个经典的刑法理论问题进行研究，并完成了以《先前行为问题研究》为题的博士论文。毕业后，我对这一主题始终意犹未尽，因此申请了国家后期资助项目，打算以此为契机进行更深入的思考，并试图回答一直存在脑中的两个疑问：第一，从先前行为的理论根据到体系建构，每一个细枝末节都被德日刑法学者讨论过，而且是长时间地、接力赛似的讨论过，任一具体问题都有无数种理论解法。越是研究，越觉得它们已经穷尽了所有答案。作为后进研究者，我们对这些理论应当采取什么态度？第二，法学这门科学重视体系内断言的融贯性，因此，关于先前行为的各种研究结论理应符合刑法教义学这样一个公理体系，但单靠这一点，容易将研究做成纯粹的演绎推论，坠入李斯特鸿沟。那么，还可能采用什么研究方法？如何适用这些方法？
简言之，要做好先前行为问题的理论研究，必须调和两个关系，一是它和外国刑法理论的关系，二是它和中国司法实践的关系。向外看，将重点放在对外国刑法基础立场和具体理论抽丝剥茧地分析、理解，并沿这条路径演绎性地展开研究，既能够快速缩短研究历程，也能够确保理论内部的融贯。但是，这一路径无法保证理论本身被我国司法实践接受。向内看，将重点放在中国司法实践，通过锚定我国的实践需求和价值取向来展开研究也面临不小的困难，皆因我国裁判文书几无释法说理，研究者难以效仿国外通过理论和实务的互动推进理论发展的做法。显然，上述问题不仅仅是先前行为研究中面临的问题，更是关于法学研究本身的问题。
懵懵懂懂之际，迎来了转机。偶然读到林毅夫先生的《论经济学方法》，他引用《道德经》里的一句话来诠释对待理论的态度，即常无，欲以观其妙；常有，欲以观其徼，这让我真正体悟到研究者不应困缚于理论，不仅要走得进去也要走得出来。只是这常无常有的态度应如何践行需要摸索。后来，和几个做社会科学研究的朋友们一起交流，他们对社会科学研究的理解，以及基于该理解对法学研究的疑问，促使我阅读非刑法学甚至非法学的书籍，令我对运用新视角去研究经典刑法理论问题有了想象空间。每一个司法辖区都在为解决先前行为问题进行自然实验，故可将类实证的方法引入法学研究语境中。例如，可通过功能主义的比较方法，整体性地比较不同法域的司法判决，以确定不同法域对先前行为所持的立法和理论主张作用于司法实践后所展现的不同治理效果。再如，可将不同法域的理论本身视为客观的资料，对其进行有效描述并从中提炼元理论，即韦伯所谓的理想模型，研究者目光不断往返于模型中的各种因素和我国的司法判决之间，对模型不断重塑，最终建立既符合体系融贯性，又能被中国司法实践所接受的新理论。本书的部分章节对此作出了尝试。
本书的出版，绝非在先前行为问题上成功调和了中国刑法理论研究与外国刑法理论、中国司法实践的关系，但它无疑是我用自己的方式所做的一种努力。根据计划，本书应在3年内完成，但各种波折大大延长了这一过程。生活的考验远甚于研究的艰辛。好在，许多人帮助我渡过了难关。感谢张明楷老师悉心教导，他向我描绘了蔚为大观的刑法画卷，他对待学问的态度更是可遇不可求的内功心法，让我终身获益；感谢黎宏老师授业解惑，他一直鼓励我，教诲我功不唐捐。因为有老师们，我才能以研究为业。感谢我的先生徐莹，他在我最困难的时期坚定地支持我，他与我进行的跨学科交流让我产生许多宝贵的疑问；感谢我的父母，他们培养了我的习惯、心性，给予了我家庭生活中的帮助。因为有家人，我才能以研究为趣。感谢学界的各位师友，我在写作过程中与许多朋友进行过沟通，他们的真知灼见给了我极大启发。本书的部分观点和内容发表于《法学研究》《清华法学》《法学家》《中外法学》等期刊，编辑部老师们和外审专家为观点的完善提出了宝贵意见，深表谢意。最后，感谢我的可爱的学生们，你们让我体会到作为一名老师的快乐。

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