民法总论（第四版）_李永军著_9787562086178

　　我国正在编纂民法典，而作为民法典的首编——《民法总则》已经于2017年颁行，《民法总论（第四版）》第四版的修改正是依据《民法总则》而进行的。
　　应该说，《民法总则》比较《民法通则》有很多变化，尽管没有反映出自《民法通则》（1986年通过）以来全部的学术研究成果和司法经验，但也反映了很多方面的变化。例如，成年监护的增加、法人分类的变化、非法人组织的变化、明确规定意思表示、增加“虚假法律行为”的规定、诉讼时效的适应对象进一步扩大等。这些变化当然有很多是进步的，但也有一些饱受学者诟病，例如，“法人的分类”，综观世界各国民法典，我国《民法总则》上的法人分类是复杂的，不仅把“营利法人与非营利法人”作为基本的法人分类，还规定了“特别法人”，而特别法人中不仅有公法人，还有私法人。传统民法上的“财团法人”，可以说就是我国《民法总则》上的“捐助法人”，这类法人没有营利法人意义上的“投资人”和“出资人”，没有社员，但我国《民法总则》却搞出了“决策机关”（《民法总则》第93条），基本上可以说违背了这一类法人设立的基本的宗旨。另外，《民法总则》在处理民法与商法的关系上，也值得考虑：这是在编纂民法典，在我国的立法体例中，商法是民法的特别法（也许将来会有变化，商法可能会有法典），但《民法总则》基本上是按照“商民”的基本思路来展开，例如，在法人的排列中，把“营利法人”放在“非营利法人”的前面；“法人组织”也基本上是按照商法的理念设立，而非民法典的思路，例如，《民法总则》第104条规定：“非法人组织的财产不足以清偿债务的，其出资人或者设立人承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”显然，这些“非法人组织”不是民法中非营利性的非法人组织，而是按照营利性的非法人组织设计的。这些问题实际上是民法典编纂中需要考虑的重大问题。这些变化其实并没有反映出自1986年《民法通则》颁布以来的学理的研究成果。尽管我不是“纯粹法学派”的拥趸者，但我却认为实证法和“法教义学”应当是我们法学研究的基础和基本方法，否则，每个人都可以随便创造概念，学界和司法将难有共识，法学院也就没有存在的必要了。正因为如此，本次修改还是以《民法总则》为基础，尽管《民法总则》的许多规定违反了“法教义学”，把学界多年达成的共识击得粉碎，例如，捐助法人的“决策机关”，估计各大学的法学院没有教师这样去教学生：财团法人有决策机关。
　　我觉得，在民法典的编纂过程中，将来的民法典一定会对现行的《民法总则》作出修正，这也是我们所希望的。但在编纂修正之前，我们还是要按照《民法总则》的规定来学习，但要按照民法的原理来理解，而不是不作出批评和解释。
　　《民法总论（第四版）》在之前得到了广大读者的支持和厚爱，在此表示感谢。也希望各位读者能够提出宝贵的意见和建议，这将对《民法总论（第四版）》的修改提供极大的帮助。最后想真诚地说一句套话：《民法总论（第四版）》错误在所难免，望广大读者不吝赐教。

　　在民法学中，民法总论是最重要的，也是最不容易理解和掌握的。带有“民法总则”的民法典编排体例是德国人的创造，而“民法总则”是作为“公因式”从民法的各个部分中提取出来的，因而，反映这种“公因式”的民法总则就是整个民法典的灵魂与主线。民法总论是对民法典总则部分的研究，因此，也是民法学的灵魂所在。如果对民法总论没有很好地领会与掌握，对于民法而言，就好像一本书没有被正式地打开一样，对于整个民法体系就有杂乱无章、头绪纷繁的感觉。而德国人在设立“总则编”时的目的，就是为了避免法国民法典式的将各种民法制度“胡乱堆积”的情形。在德国人看来，民法典只有具有了“总则编”，才使得整个民法典具有了“精神与纲领”。而没有总则，在法律天地中的法学家就像“没有罗盘的舵手一样”。可以说，无法律行为，民法中的意思自治原则就无法集中体现，各种制度就像散沙一般。因此，“总则编”的作用就在于提纲挈领地统领整个民法制度。另外，“总则编”模式可以取得唯理化效应。这样立法者就无需为每一项法律行为重新规定其生效要件，避免了运用参引技术。从我国民法的发展历史看，我国一直沿用德国的立法模式，无论是学理还是立法，都将总论或者总则作为“开头编”。但是，这种模式，却对初学民法的人产生了不可避免的障碍。由于总则编是从民法的各个制度中提取出来的，因此，在学习中就出现了一个很大的矛盾：是应该先学习民法的各个部分，然后再学习民法总论呢，还是相反？例如，“法律行为”是从合同、遗嘱和婚姻中提取出来的“公因式”，如果先学习民法总论中的“法律行为”，就不得不以合同或者遗嘱为例说明之，但这时合同或者遗嘱是什么还没有学到，对“法律行为”就有摸不着底的感觉；若先学习各个部分，再学习总则，就会有前后倒置的感觉。这种矛盾始终伴随着民法的教学与适用，但又是一种难以克服的矛盾。我们在学习的过程中，要有充分的思想准备。
　　写一本好的教科书，始终是每一个教师的梦想。但要做到这一点，实在是不容易。因为教材并不反映最高的研究成果，却要反映最高的教学成果，以什么样的方式将体系化的内容表达出来并能够让学生易于接受，是一门很高的艺术。在本书的写作过程中，笔者始终都以上述标准和目标要求自己。另外，本书许多观点并不一定就是我个人的观点，而是通说，这也是我对教材与专著之区别的理解。所以，我在写作的过程中，始终都保持着十分“克制”的态度，尽量“克己复礼”。也许，有许多细心的读者会发现，在这本教材中的许多观点与我以前的专著是不同的，恳请勿怪。
　　在本书的写作过程中，得到了中国政法大学出版社及社长李传敢先生的大力支持。十分感谢其给予我的信任，在目前中国的教材多实行“主编制”之时，尝试由一人来写教材，以使体系与风格容易统一，避免矛盾和重复。另外，刘心稳教授对于本书的写作也给予了极大的关注，并提出了许多宝贵的意见和建议，我在此特表谢忱。帮助我的人还有许多许多，在此难以一一列举，在本书即将出版之际，本人向一贯支持与关心我的人衷心致谢。对于本书存在的错误与不足，希望读者与同仁批评指正，这同样是对我的支持和帮助。

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