序言
德国早期浪漫主义哲学家、诗人诺瓦利斯(Novalis,1772-1801)的浪漫而略有悲观色调的诗句,令许多人印象深刻,尤其是他的一句名言被比较法大师茨威格教授和克茨教授写在了《比较法导论》
Konrad Zweigert/Hein Ktz,Einführung in die Rechtsvergleichung,3.Auflage,J.C.B.Mohr(Paul Siebeck)Tübingen,1996.的扉页上,这句话是:“所有的认知大概均源于比较”(Auf Vergleichen lsst sich wohl alles Erkennen,Wissen zurückführen)。
SchriftenⅢ(Hrsg.Minor,Jena 1907)45,Fragment 229.英国古典经验主义的始祖、哲学家、法学家培根(Francis Bacon,1561-1626)在其《崇学论》(De dignitate et augmentis scientiarum)中写了一句奠定比较法基础的名言:“判断的对象(本国法)不能同时成为判断的标准。”在特定的政治背景下,法国比较法大师达维德(RenéDavid,1906-1990)说得更为具体:“在所有科学中,只有法学错误地认为可以成为纯粹民族的东西,神学家、医学家、科学家、天文学家以及其他所有学者,都为自己不了解国外在本专业领域内所取得的进步而感到羞辱,但是只有法学家将自己封闭在本国的研究中。”姑且不论及公法域外效力的限制,但是至少在合同法领域,将其局限在自己民族的圈子里,似乎是不现实的了。法国著名的刑法学家、犯罪学家马克·安塞尔(Marc Ancel,1902-1990)说得更为尖锐,他说:“在一国法律中故步自封,就像劝诱生物学家把研究仅仅局限于一个种类的生物上一样。”到目前为止,合同法在某种意义上早已是一种普遍法学(Universaljurisprudenz)了
Vgl.:Max Rheinstein,Einführung in die Rechtsvergeichung,2.Aufl.,München 1987,S.6.ff.。当然,由于中国加入了《联合国国际货物销售合同公约》(the United Nations Convention on Contracts for International Sale of Goods,CISG),因此CISG实际上就等同于国内法。
那么这些被视为国内法的国际法条约的位阶如何呢?除了可参阅许昌博士的论文(许昌:《条约在特别行政区适用问题研究》,北京大学出版社1999年版,第235~237页)以及中国一些立法例和最高人民法院相关司法解释之外,也可视角投向域外法。有些国家在宪制规范中规定了一些国际公约的法律位级。德国基本法第59条第2款与第25条,对以上类似的位级问题做出了规定。按照德国基本法第59条第2款,德国加入《公民权利与政治权利国际公约》(19/12/1966)、《经济社会与文化权利国际公约》(19/12/1966)、《欧洲社会宪章》(18/10/1961)后,这些公约原则上视为内国法律,但是其级别在法律这一位级中,不与德国基本法同级。相反,按照德国基本法第25条第2句,如果参加的国际公约达到“国际法的一般规则”(allgemeine Regeln des Vlkerrechts)的标准,那么其位级可高于法律,但是具体在那个位级,德国学者在基本法与国际法专题中也有论及(Rudolf Geiger,Grundgesetz und Vlkerrecht,1985,S.190 f.)。而有具体内容的国际法条约,一般会被认为不符合“国际法的一般规则”的标准(Pieroth/Schlink,Grundrechte StaatsrechtⅡ,C.F.Müller,Heidelberg 1986,S.15),这也可能是防止一些有倾向性的国际组织制定的规范破坏符合国情的立法与判例的统一性。“国际法的一般规则”也是德国宪法法院判断的标准(参见德国宪法法院的判例:BverfGE 59,280/283)。当然,在我们国家,这些问题已有规定,但是,如果对此有争议的话,或者需要修正相应的规定,以上观点、判例与规则可以作为一种参考。
即便如此,CISG的许多内容仍然具有国际的、跨法系的性质,而这些内容是值得我们研究的。
为什么是值得研究的呢?从现实的角度,我们国家的货物买卖总量已列世界第一,“一带一路”战略的一个法律重点就是跨国货物的买卖。除了CISG的缔约国,沿路国家间的跨国贸易也可合意适用CISG。CISG在国际商业与法律上的作用之重要,是显而易见的了。此外,假如排除法典注释学派(cole exégétique)的观点,那么在涉及解决实际问题的意义与正当性时,我们就不能仅仅局限于国内的观点,实际的法律问题有多种不同的解决方法,这些方法又有不同的价值基础,而这些建立在不同价值基础以及不同的立法技术上的解决方法,均储存在世界各国的“法律答案库”中,包括这些合同法领域的国际条约及其判例。所以,可以夸张地认为,在研究本国的合同法的同时,再比较、观察并分析CISG等条约,则有可能获得更为国际性的视角,也有可能对本国合同法所用的某些解决货物买卖问题的方法保持一种批判的距离。这种不完全涉及正确与否的距离感,往往能扩大解决问题的精神视野并相信本国合同法在某些问题上的相对性。
然而,众所周知,这些国际条约,包括CISG的适用,往往以执行措施为限。当它涉及国内的执行措施时,将会由国内法来决定。欧洲学者比较赞同以执行措施为限的国际商人法,
Uwe Blaurock,“Quellen des internationalen Handelsrechts”,in Jahrbuch des DeutschenChinesischen Insituts für Wirtschaftsrecht,Bd.2,1991,S.91.而美国有一些学者赞同“跨国法”,这种跨国法所引用的“普遍原则”及寻找一种介于国内法与国际公法的方式,不能完全令我们信服,所以,我们不追求这种超过执行措施的国际商人法。但是,在客观上,我们也不能忽视私法的域外效力是远远大于公法的事实。在这个实践领域,尤其是国际合同法领域,需要有更多的国际法与比较法上的知识,需要掌握更多的外语语种。各国研究CISG的机构与图书馆都收集了大量的有关CISG的研究论文、专著、教科书、CISG法条评论、判例集。仅就从德国的贝克(C.H.Beck)出版社所查阅的部分文献来看,涉及CISG的博士论文及专著的标题,将其排列起来可达244页之多,这还不包括其他著名出版社公布的专著与博士论文。由于欧洲大陆法系的传统以及欧洲大陆法系国家(尤其是德国)对CISG起草的推动,CISG中有许多大陆法系的法律规则的痕迹。德国等国家也一直重视对CISG进行法典评注式的贡献。德国弗赖堡大学修莱西德里姆教授(Peter Schlechtriem,1933-2007)与其学生瑞士巴塞尔大学教授(Ingeborg Schwenzer)等出版了著名的德文CISG法典评论
Schlechtriem/Schwenzer,Kommentar zum Einheitlichen UNKaufrecht,6,vllig neu bearbeitete Auflage 2013,C.H.BECK.与英文CISG法典评论
Schlechtriem&Schwenzer,Commentary on the UN Convention on the International Sale of Goods,Fourth Edition,2016,OXFORD University Press.
,并业已建立了完备的CISG判例数据库,使德国、瑞士成为全球研究CISG的最为重要的中心之一。本书资料的引用,除了英文资料之外,也包括了德文的CISG法典评论、CISG判例数据库以及重要的专著。
全书细纲由范剑虹拟定,章节的撰写作者为:第一章(范剑虹、陈科汝)、第二章(陈科汝、范剑虹)、第三章(陈科汝、范剑虹);第四章、第五章(唐超、张琪作了部分添加);第六章(陈科汝、范剑虹);第七章(范剑虹、张琪)。判例导读由王阳铭编译初稿,由张琪等修改,附录等由范剑虹、张琪整理。
笔者自问尚属孤陋寡闻、行文与研究也常常感觉简单而肤浅,因而饵误偏颇一定难免,尚祈恳请读者不吝指教,联系邮箱:jhfan umac.mo,jhfan666 gmail.com。但愿我们的微小的心力能够给中国的“一带一路”战略和国际化的法治过程带来少许帮助与启迪。
范剑虹
2017年5月31日
澳门大学(横琴岛)