道法古今——拥军教授随笔集_李拥军_9787513045995

本书记述了作者对近期的法律热点事件的思想火花：司法体制的问题，法律需要理解、律师需要善待，中华“和合”基因与现代国际法准则，由大爷被“性侵”看中国当下强奸罪立法的缺陷，构建良法要尊重人性的逻辑，“七擒孟获”背后的文化冲突，私人财产权的法律真谛。语言幽默，易引起读者共鸣。

严格说来，随笔并不算学术成果，它缺乏严格的学术论证，也不必完全遵循学术逻辑。但我一直以为好的随笔要比那些充斥着“真理性的废话”的论文更有价值。它能给你一个新的视角，为你展示一个新的侧面，它启发你的思维，拓宽你的视野。对当下中国的学术界来说，思想启蒙的任务还远没有完成，在这方面随笔可能比大块头的论文起的作用更大。因为通俗性、趣味性的特点，它往往具有更多的读者，特别是在今天的自媒体时代，它的作用和优势更为明显，它的受众会更多。

我开始写随笔最早是受了我的导师姚建宗教授的启发。他是当代法学学者中随笔写的比较多而且好的一位。我还记得，研究生阶段他给我们留的作业就是写一篇随笔和书评。我当时为了完成这份作业，绞尽脑汁写出了人生中第一篇正规的随笔——《法学家之死与法律信仰》，后来这篇文章发表在2002年的《人民法院报》，并且拿到了150元钱的稿费。虽然请同学们吃完饭以后，稿费所剩无几，但这种精神上和物质上的奖励依然对当时的我构成了巨大的鼓舞，激励着我写下去。2004年我曾经一度在《深圳法制报》开过“李拥军专栏”，每周都有新作。在我的带动下，我的师弟郑智航、侯学宾从那时起也开始写随笔。到今天他们都已经成为法学学术新秀了，并且都已经出版自己的随笔集了，擅写随笔也已经成文姚门师徒的学术风格了。

我从小就喜欢历史，但在历史学方面到今天顶多算一个“票友”，虽然爱看历史书籍，但始终没有专业化的研究。对历史的兴趣，最早缘于幼年时期对评书艺术的热爱。在20世纪80年代，收音机还是人们最主要的获取信息的形式，而评书则是当时音频节目中的重要内容，《杨家将》《岳飞传》《三国演义》《水泊梁山》《百年风云》等节目家喻户晓。我在很小的时候就是评书迷，后来翻看小叔、小姑的初中、高中的旧教材时，兴奋地发现在历史教材中居然能能找到这些人物。大致从那时起便对历史有了兴趣。高考前，由于农村孩子知识上的匮乏，我实在不知道还有历史学这个专业，否则必然要报考该专业了。

虽然没有专门学习历史，但历史的思维却一直影响着我，即观察问题愿意从历史的角度切入，所以我的很多随笔都是从历史中选材或者从历史的角度来写的。我一直认为，历史性的观察是更深层次的观察，它能帮助我们抓住问题的“根”。正如西方学者查丁所说的：“任何事物都是过去一切事物的总结，不通过历史就无从了解任何事物的全貌。”真正的历史性研究其实是更现实的研究。如意大利历史学家克罗齐说：“一切历史都是当代史。”即所谓历史的研究其实都是当下的人用今天的观点和思维来分析过去的人和物，所以正如法国学者雷蒙·阿隆所说的：“所谓历史，就是由活着的人和为了活着的人而重建死者的生活。” 历史的意义不在历史本身而在于当下，通过历史的视角来审视今天的问题，是为了借古喻今，托古明志，让今人借鉴经验，吸取教训，少走弯路，活得更好！所以龚自珍说：“观今宜鉴古，无古不成今 ”“欲知大道，必先为史 ”。大到人类社会小到每个人的一生，其实都是一部历史剧，在这其中我们不仅是看客，更是其中的演员，所以只有从历史角度观察问题，才能让我们把今天的事看得更清楚、分析得更明白。

提及历史自然少不了传统和文化。传统就是“活着的过去”，是群众“集体的记忆”。法治是人的一种思维方式和生活方式，传统造就了中国人特有的思维方式和生活方式，中国当下的法治建设离不开自身的传统。因此研究中国当下的法律问题就不能离开我们的传统。“洋装穿在身，心还是中国心”，中国当下的许多问题，更多的要归结于传统，归结于文化对观念的影响。因此，当下中国欲建立真正的现代法治必须要进行思想上启蒙，而思想上启蒙则需要文化上批判，同时中国要想建立自己的法治，还必须在传统上做文章，只有挖掘传统、把握民情，推陈出新，实现传统的创造性转化，把法治放在中国人自己文化的范畴内把握，才能把好中国人自己的脉，为中国问题开出对症的药方。基于此，多年来我一直试图从文化的视角来分析现实，为开出这样的药方而努力。

“法之理在法外”，如果顺着这一类似格言的说法追问下去，“法之理在哪里？”我说“法之理在生活”。孔子说：“道不远人。”即君子为大道从来不远离普普通通的百姓。世界本来就是由你我这些凡夫俗子、贩夫走卒、平民百姓构成。不是说理论只有让人听不懂了才深刻，其实越是深刻的理论越是朴素的。法理学中的“法”和“理”最终都要放到生活的层面来“验真”，无法还原到生活层面的“法”和“理”是“伪法律”“空理论”“假道理”。远离人们生活的法理学是“死的法理学”。法理源于生活表现为法律要源于生活中的常识、常理、常情，法理就是讲法之“理”（Reason），而法之理就是法的内在合理性，而法的内在合理性则表现为法律的规定应该符合生活的逻辑和人性的法则。我们的研究只有立足于生活才有不竭之源。

我们经常说研究要有“问题意识”，而很多人常常为找不到可研究的问题而苦恼，其实，中国是问题资源最丰富的国家，中国从不缺问题，而这些问题恰恰就在生活实践之中。发现这些问题，就需要我们养成“敏感”的思维，需要我们多思、多想、多写、多观察，多实践。中国古人说：“世事洞明皆学问，人情练达即文章” “担水劈柴皆有妙道”。所以法理学的素养是通过对生活的多思、多想最后达致“顿悟”来形成的，因此这种素养不是速成的，是在生活中一点一滴、日积月累、在潜移默化中养成的。其实一篇篇小的随笔恰恰源于对生活的思考，法理学素养的形成离不开这些小的随笔。对生活的观察需要用随笔把它们记录下来，对世界的思考需要用随笔把它们表达出来，对世事的情感需要用随笔把它们抒发出来。法理学的思维是反思性的思维，即在别人看来稀松平常、司空见惯、见怪不怪、不足为奇的地方发现问题。小的随笔之所以比某些庸俗化的论文更有意义，正是由于它建立在对生活反思的基础上的，它源于对生活的感悟，实现了对既有常识的超越，所以它常常让人耳目一新，醍醐灌顶。

俗话说：“蜜蜂虽小，采的是花心；胡椒虽小，辣的是人心。”不是“小”就没有用处，而看是否能把“小”用在点子上。用在点子上的“小”就变成了“巧”，所谓“小巧玲珑”“短小精悍”。20世纪中美建交得益于小小的乒乓球，所谓“小球推动大球”。由此说开去，随笔虽小，如果能够反映深刻的道理，能够启发我们的思维，能够帮助我们认识世界，由小见大，以点带面，定能起到类似“小球推动大球”的功效。由此说来，随笔虽小，但理应被善待。

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