博观约取：刑事辩护思维与实务技能_张成律璞玉_9787521626025

在刑事辩护全覆盖的背景下，绝大部分律师必须掌握基本的刑事辩护知识和技能，这些技能能够帮助新手刑辩律师应对在刑事辩护工作中遇到的基础问题。本书作者具有十五年以上的刑事业务工作经历，在日常工作中注重发现和总结刑事辩护的常见问题，汇编成书，希望有助于新手刑辩律师建立基础的刑辩方法论体系。

对刑事辩护工作而言，知，是德的前提。无知，德可能有害。 ——作者题记刑事辩护律师的职业尊荣度折射出一个国家的法治程度。这种职业尊荣需要我们每一位刑辩律师在面对每一起案件时竭尽全力，用每一次有力辩护赢得尊重。对于刑事辩护的艺术性，业内专家学者多有著述，文不加点，高才卓识。在本书看来，一切艺术都以技术纯熟为基础，专业成就技术，技术成就品质和艺术。我们并不确知刑事辩护艺术与技术的清晰边界，但律师首先应是法律之技师。技能需娴熟精湛，技能之外还需辅以敬业的态度。一以贯之的专业能力辅之一以贯之的负责态度，才能成就个案中刑事辩护的艺术。同全世界任何国家的律师一样，刑事辩护的成功或者成效虽然免不了有运气的成分，但绝大多数成功或成效，都必须建立在深厚扎实的基本功上。对技术能力的标榜和推崇永远都不是不合时宜的。事实上，刑事辩护的技术涉及很广。艺术没有统一的标准，但技术的标准是客观存在的，虽然这一标准尚未有可见的体系。刑事辩护技术是刑辩律师的基本功，是一切刑事辩护技能和艺术的基石。 2020年，新冠肺炎疫情扰乱了中国和世界的脚步。但驽马十驾，功在不舍，中华民族面对苦难从不缺乏人性的坚忍与光辉。学者可以自恋，“我见青山多妩媚，料青山见我应如是”，而律师不行。律师需以一颗空杯的心，常常检视自己的智识是否落后于时代，自己的观念是否因循定势，自己的思辨是否仍流于简单或恣意，自己的论证是否不能自洽与服人。我们必须秉持良心，不断加固技能，不断反思自己的工作是否已穷尽所有可能。我们还必须深谙法治意义、刑辩职责，敏锐关注司法动向并努力走在具体案件司法人员的前面，否则就不能说服他们。律师兴，则法治兴。法治兴，则中国兴。打铁要靠自身硬，我们必须克服习以为常、洋洋自得、因循定势的习惯。我国的刑事辩护事业蓄势如虹。着眼当下，在我国庞大的律师队伍当中，有相当一部分是新手律师；在刑事辩护全覆盖的形势下，基本的刑事辩护知识和技能的普及是当务之急。有生之年，若能通过学习、观察、揣摩和反思，总结经验，成就一本可操作可复制的刑事辩护教义学，在我们热爱并为之奋斗的刑辩之路上留下蹒跚足迹；为我们国家刑事司法的公平公正做出一点贡献；为业界同事尤其是后来者垫脚铺路、提供参考借鉴，扫清一些知识上的障碍，或只是提供一些可资批驳的引子，是我们作为刑事辩护律师中的普通一兵心中的大梦想。或许是志大而才疏，可付一哂。此番不揣粗鄙，汇编成书，抛砖引玉，既希望助力新手刑辩律师建立基础的刑辩方法论体系，也希望助益法官的裁判活动。若能有一些共鸣、启发或引起一番批评，足慰心愿。本书收录文章散见于《人民日报》《中国律师》《检察日报》《民主与法治》《中学时事报》，或者被业界喜闻乐见的“刑事实务”“法律读库”“大成刑辩”等知名自媒体公众号推送或转发。根据文章内容，可分为执业操守篇、实务技能篇、案例研讨篇、素质养成篇、企业刑事合规篇。收录时有所增删。愿国泰民安，愿天下无冤。张成　律璞玉 2022年10月定稿于北京

第一章　执业操守篇格物致知事辩以德·3 刑辩律师的专业素养是职业道德的支点·6 法庭之上，不只拼技术，还有人性·9 第二章　实务技能篇第一讲　如何找到辩点·15 从常情常理入手寻找辩点·15 再谈如何找到辩点·22 从程序和证据角度发现问题、确定辩点·29 非法证据排除的策略与技巧·36 第二讲　职务犯罪辩护·44 职务犯罪案件中常见问题梳理·44 “感情投资”型受贿罪的溯及力问题·49 第三讲　黑恶犯罪辩护·53 涉“黑社会性质组织”犯罪辩护要点·53 以最高人民法院公布指导案例为视角谈“涉黑”犯罪实务问题·64 房地产企业涉黑案中的几个问题·72 第四讲　《刑法修正案（十一）》热点罪名实务研究·78 《刑法修正案（十一）》热点罪名实务研究之侵犯商业秘密罪十年无罪案例研究报告·78 《刑法修正案（十一）》热点罪名实务研究之非法吸收公众存款罪争议点梳理·90 第五讲　其他常见犯罪辩护要点·97 单位犯罪无罪辩护要点及错案赔偿问题的提出·97 诈骗类犯罪辩护及代理的几个问题·106 涉毒死刑辩护经验谈·111 违法发放贷款罪的辩护路径·117 信访能否构成敲诈勒索罪·121 涉“高利贷”刑民交叉若干问题·127 第六讲　沟通与表达·136 刑辩律师如何实现侦控辩审有效沟通·137 庭审中如何有效表达·143 检法为何不在意“三阶层”理论·151 第三章　案例研讨篇第一讲　从热点案件看辩护律师的专业化路径·159 明星偷逃税款事件——盲目自信要不得·159 物某集团张某中案的五重意义·162 昆山反杀案与正当防卫的认定·163 机票延误险诈骗案：投机还是诈骗——社会靠什么运转·165 第二讲　刑辩律师写影评·169 少年犯罪，谁之过欤？——《少年的你》影评·169 第四章　素质养成与风险防控篇第一讲　素质养成·177 侦查阶段的辩护目标与策略·177 优秀公诉人是如何炼成的·179 三步研究法，打通陌生领域专业与业务的“任督二脉”·186 刑事法律人才的教育与自我教育·195 第二讲　刑辩律师风险防控·198 沉默还是供述·199 关于刑辩律师的取证问题·201 第五章　企业刑事合规篇中国企业刑事合规的困境与出路·205 立足“证据思维”实现企业刑事合规功能·211 从刑事合规视角看中国企业刑事风险防控·214 后　记服务办案需要是青年执业律师知识管理的第一要务·222

诈骗类犯罪辩护及代理的几个问题在司法实践中，诈骗类犯罪在全国刑事犯罪案件中占有极高的比重，也是刑辩业务比较集中的一个罪名。最高人民法院2001年1月21日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法〔2001〕8号），对金融诈骗罪“非法占有目的”作出了明确规定，“非法占有目的”对诈骗类犯罪的定罪意义几无争议。但是，诈骗类犯罪主观非法占有故意的事实认定、证据规格、推定原则等实务问题仍然存在诸多争议，引起与民事欺诈、经济纠纷界限不清的问题。实务中对此类争议案件的主观要素大量依靠刑事推定、法官的内心确认，定罪标准混乱，引起控辩的尖锐分歧。围绕这一分歧，立法机关、司法解释机关、理论界、司法和辩护实务界都有比较多的专门论述。应当肯定的是，近几年的辩护工作中，我们可以体会到司法机关对一些确实存在疑难的争议突出的案件的处理，态度更趋于慎重，证据规格更加严格，对辩护人意见的重视程度也有大幅度的提高，无罪判决或者无罪化处理的案件大量涌现。笔者收集到的近五年来的合同诈骗无罪案件就逾50件，可见合同诈骗类案无罪率之高。一、“刑民交叉”的概念问题所谓“交叉”，一般是指方向不同的几条线或条状物互相穿过部分重合的间隔穿插。基于“交叉”的书面意义，“刑民交叉”似乎是一个案件既具有刑事犯罪性质，也具有民事纠纷性质，在某一点或某一部分有所重合。而我们日常使用的“刑民交叉”，一般意义上是指一个案件有刑事犯罪性质和民事纠纷性质的定性争议，难以界定究竟是属于刑事犯罪，还是属于民事纠纷。我们知道，刑事犯罪对法益侵害达到了犯罪程度，因而超出了民事争议的范畴进入刑事犯罪的领域，已经发生了质变。可以“先刑后民”，可以“刑民并行”，甚至不排除“先民后刑”，但绝对不能“以民代刑”。换言之，如果一个案件属于刑事犯罪的范畴，那么就只能在刑事犯罪的领域去研究和解读。二、刑、民的界分——非法占有故意的认定标准根据《刑法》第二百二十四条的规定，合同诈骗罪是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。对于合同诈骗罪的行为人而言，签订合同的着眼点不在于合同本身的履行，而在于对合同标的物或定金的不法占有。判断行为人的行为是否构成合同诈骗罪，认定有无非法占有目的是关键。非法占有目的既可以存在于签订合同时，也可以存在于履行合同的过程中。如何在司法实践中判断行为人的主观目的，应当根据其是否符合刑法所规定的具体行为，并综合考虑事前、事中、事后的各种主客观因素进行整体判断。《刑法》第二百二十四条列举了四种判断非法占有目的的情形： 1.以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； 2.以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； 3.没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； 4.收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的。结合司法实践，除了上述四种情况之外，具有以下情况的也可认为行为人具有非法占有为目的： 1.为了应付对方当事人索取债务，采用“拆东墙补西墙”的方法又与其他人签订合同筹措资金，以后次骗签合同所获得货物、货款、预付款、定金或者保证金归还前次欠款的； 2.起初确实只是为了解决一时资金困难，采取欺骗手段与对方当事人签订合同以暂时获取周转资金，但在有能力归还资金的情况下却故意久拖不还的； 3.收到对方货款、预付款、定金或者保证金后，不按合同约定内容履行合同，如组织约定货源、提供约定服务等，而是用于炒股或其他风险投资的； 4.通过签订合同获取对方当事人交付的货物、货款、预付款、定金或者保证金后，挥霍浪费，致使上述款物无法返还的； 5.根本没有履行合同的能力或者故意夸大自己履行合同的能力，骗取对方当事人的信任与自己签订合同，合同签订后又不积极努力设法创造履约条件履行合同以避免对方经济损失的。以上是应然层面的法律规定。事实上，非法占有目的是存在于行为人内心的思想，司法中准确地证明行为人的内心真实意思并不现实。诈骗犯罪的非法占有目的这一属性使得对它的证明无法达到绝对可靠和绝对真实的程度（高铭暄《诈骗罪的主观目的认定》）。而刑事推定、司法官的内心确信减轻了控方的证明责任，增加了辩方的证明难度，在诈骗类犯罪中被普遍应用于对主观责任的证明过程中。对于刑事推定的概念的具体应用，实务界也掌握得不是很清晰。实际上刑事推定要建立在大量、确凿的基础事实之上，基础事实的证据规格、证明标准是不能降低的，否则刑事推定就是建立在沙石之上。刑事推定、内心确信的质量还依赖于法官和检察官的业务素质，这也可能使得辩方难以信服缺乏有效论证的推定结果（判决）。根据主客观相一致的原则，结合在经济活动中发生纠纷的事实本身的复杂性，在具体判断非法占有目的的有无时必须依据行为人的行为特征、其自身的条件以及其他已存在的客观情况进行综合分析。三、行为人非法占有目的不足及认定被害人（单位）明知，没有陷入错误认识，没有证据证实被告人有非法占有目的的。我们的一起无罪案件，（2013）樟刑初字第89号，在本文中编为案例一。在这一案件中，我们立足控方证据，紧紧围绕控方不持异议的，骗取农机补偿款的被害单位——农机站，为完成积极获取国家补贴资金的工作任务而认可、支持被告人甲采取以28名农户名义申领补贴资金这一事实，深入论证了代表国家审核补贴申请、发放补贴款的被害单位积极促成了补贴的申领和发放，不存在一方虚构事实、隐瞒真相，另一方因受骗而陷入错误认识的问题，不符合诈骗犯罪的特征。本案中，被告人的行为是在所谓被害单位的积极授意下进行，资金也确实用于补贴对象，只是应要求变通了申领方式。被告人在蒙冤二年半后终获无罪释放。为合同履行提供担保的。比如案例二，被害人是小额贷款公司，被告人乙向其提供了厂房、土地的使用权作为贷款抵押，取得了贷款，后因经营问题无法归还贷款，小额贷款公司以被告人乙在办理贷款过程中提供了虚假账目为由，向公安机关报案，后诉至人民法院。本案中，因抵押物客观真实存在，虽抵押权的实现存在一定困难但并非不可能，行为人乙主观上不具有非法占有目的，客观上也没有致使被害人承受实际损失。辩护意见获得采纳，起诉书指控的5000余万元诈骗犯罪事实未予认定，最后仅以伪造公司企业印章罪，判处有期徒刑十个月。值得一提的是，2018年，提供足额抵押排除非法占有目的以司法解释的形式被正式确立下来。双方有长期的业务合作或者资金关系，互相对对方的资金状况非常清楚，被害人是否陷入错误认识事实不清的。比如案例三，被告人丙与“被害人”李某有长达十余年的长期、稳定的资金拆借关系，累计已借款几千万元，此前均能按期归还。后因李某身患重症，急于索回借款，并要求丙提供抵押物。丙于是将自己新购门市房一套，作价300万元与其签订了抵押合同。由于该门市房的所有权证尚未颁发，行为人伪造了一本内容为真、形式为假的房产证交给被害人，并且提供了真实的担保人作为补充担保。随后被害人也了解到房产证系伪造的事实。一年后，被告人丙为解决其经营困境，将其所有的门市又抵押给第三人，用作借款担保。李某知情后报案。本案中，李某与被告人丙之间有长期的资金往来关系，对行为人的资金状况、经营现状及还款能力均有所了解和预期。在其后的借款合同履行期间，丙应李某的要求追加提供门市进行担保，虽然提供了假房产证，但房产证证明内容和抵押合同仍然成立（未经法定登记而未生效）。至此，没有诈骗的问题。至于丙将真实房产证二次抵押，根据行为与责任同在的原理，也不能倒推借款时或者提供担保时就产生了非法占有的目的，且二次抵押也不足以损害李某的担保利益。更何况，行为人还提供了人保。资金用于购买保值增值、风险小或基本没有风险的不动产或金银等财产，并且没有转移、隐匿行为的。比如案例四，丁与王某之间是十几年的朋友关系，双方各自经营公司。后丁准备投资某项目，邀请王某进行保底投资（提供资金，享受固定比例的高额回报，但不承担风险，名为投资实为借贷），被害人王某派驻了财务总监到丁的公司进行考查，在对项目进行充分了解后，便给丁打款3000万元。后因各种原因，项目未能如期开展，该款在推进项目过程中使用了一千余万元，丁购房使用了一千余万元，归还个人欠款及向他人出借款项几百万元。王某遂报案。本案中，第一，从双方长期的朋友关系、王某投资前的充分了解、磋商过程可见，王某的投资本身不存在被丁虚构事实、隐瞒真相、骗取资金的问题；第二，从项目的开展过程来看，行为人确实投入了大量的资金用于推进项目，表明其积极履行合同的意愿；第三，虽然丁有用涉案款项购房的事实，但其始终辩解买房是为了王某的投资款保值增值，且其始终主张以房抵债。至于其归还个人小额借款及消费的行为，所占比重极小，也不能体现出其具有非法占有的目的。有证据证明有还款的意愿、能力的。比如案例五，戊属于中小城市的“富二代”，父母比较溺爱，其所有的挥霍行为都会由其父母埋单。后为了改变戊的挥霍习惯，其父母开始断绝其资金来源。于是戊通过不断地租赁车辆，再以车辆抵押换钱的方式，获得钱财用于归还前次车辆抵押贷款、赎回车辆再归还租赁公司，以及用于挥霍。其父母仍然帮助其偿还了大部分的贷款，将车辆归还租车行。终有一次，父母警告戊不会再为其代为偿还贷款。戊既不相信，也无法约束自己，且戊与赵某有一笔债权，于是认为自己还有这笔债权足以保障贷款的归还。后戊不能归还贷款，车辆被扣，租赁公司报警案发。经查，戊在案发前确曾多次向赵某索要债权，但赵某拒绝归还。考虑到成长背景、戊对赵某债权的真实性和索债事实的存在，法院认定其不具有归还车辆及贷款的主观目的，证据尚不确实，事实存在疑问。对于诈骗案件，需要论证的一般都是不具有非法占有目的的问题。证据的不确实、推定的依据不充分、有相反的证据，等等。由于诈骗类犯罪往往发生在纷繁复杂的经济纠纷当中，经济活动的这种长期性、复杂性，有些公安机关办案人员采取掐头去尾的办法，只截取在相互交织、联系的多个事实、多个背景、长长锁链中的一个片断——具备“虚构事实、隐瞒真相”特征的事实片断，靠口供确定非法占有目的，或者干脆靠推定、内心确信来认定非法占有目的，而人为割裂该节事实的前因、背景、人物和经济活动之间的复杂关系。在办理这类案件的过程中，立足基本事实，进行充分的扩展还原是必要的，将抽离的拼图放回他归属的版块当中去，才能充分地论证行为人是否具有非法占有的目的。那种仅通过“虚构事实、隐瞒真相”的片断事实，就推断行为人具有非法占有故意的做法是客观归罪，“以刑代民”，对当事人甚至当事人的企业、事业的打击是毁灭性的。

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