本书为刘品新教授二十年耕耘电子证据法学的厚积薄发之作,旨在建立一个新的学科,全书分为原理、规则、科技、实践四篇,其中有电子证据法学的基础理论,更有与实践结合的操作指南。本书针对P2P犯罪、网络虚拟财产犯罪等新型案件,从问题、本质、对策、示例等方面设计了一些交叉研究的方案;从真实案例凝练的成熟经验出发,抽丝剥茧,以向实务人员提供具有可操作性的办案指南。本书体系严谨,资料翔实,积淀着实践经验的操作指引,可以作为法律学人和办案人员了解与掌握电子证据的案头必读物。
刘品新,1973年7月4日生,湖北洪湖人。1995年毕业于中央民族大学法学院,获法学学士学位,同年考入中国人民大学法学院,1998年获法学硕士学位,并留校任教。2000—2003年在中国人民大学在职攻读博士学位。2007—2008年赴美国伊利诺伊大学法学院(UIUC)做访问学者,2019年赴德国马普外国和国际刑法研究所做访问学者。2016—2018年挂职任最高人民检察院检察技术信息研究中心副主任。现任中国人民大学法学院教授、博士生导师,兼任中国人民大学刑事法律科学研究中心副主任、证据学研究所副所长、智慧法律科技创新研究中心主任、网络犯罪与安全研究中心执行主任、反腐败与法治研究中心副主任、刑事错案研究中心副主任、智慧检务创新研究院副院长、国家检察官学院教授等职,并从事电子证据鉴定、痕迹鉴定、文书鉴定及执业律师等专门性法律服务工作。
研究领域为证据法学、电子证据学、网络法学、网络犯罪治理、智慧司法。主要专著:《中国电子证据立法研究》(中国人民大学出版社,2005),2006年获第二届全国法学教材与科研成果三等奖,2007年获首届全国信息化研究优秀成果奖三等奖;《刑事证据疑难问题探索》(中国检察出版社,2006);《反侦查行为:犯罪侦查的新视角》(中国人民大学出版社,2011);《经由法律的正义》(清华大学出版社,2014);教材:《网络法学》(第1、2版)(中国人民大学出版社,2009、2015);《证据法学》(第1-6版)(法律出版社,2006—2019),2006年获第二届全国法学教材与科研成果一等奖。另外,在《法学研究》(中国)等学术刊物上发表论文100余篇,获得《一种防篡改档案食品安全追溯系统》(CN104331762B)等发明专利。
长期致力于法学与信息科学的交叉研究,撰写了《电子证据法研究》《中国电子证据立法研究》《美国电子证据规则》《电子取证的法律规制》《国外电子证据适用指南选译》等系列作品,并探索设立“电子证据法”“大数据智能司法”“网络犯罪治理概论”等新型课程。
第一篇 原 理
第一章 电子证据的跨域奥秘——一种独树一帜的新证据 / 3
一、说文解字/ 3
二、系统性特色/ 7
【实验1 1】文档内容篡改的实验/ 8
【案例1 1】行政执法部门滥用职权查封企业案/ 12
三、稳定性特色/ 14
【案例1 2】于某贪污、受贿、徇私枉法案/ 14
四、多元性特色/ 15
【案例1 3】高校图书馆装修招投标案/ 16
五、“冰山一样的证据存在”/ 18
【拓展阅读】电子证据的近似概念/ 18
第二章 电子证据的定位原理——一段循法正名的变迁史 / 21
一、“用作证据”的双重含义/ 21
二、主要观点述评/ 22
三、入法表述演变/ 27
【拓展阅读】电子证据与传统证据电子化的关系/ 28
第三章 电子证据的关联性原理——建构内容与载体同案件的共联系 / 31
一、被习惯忽视的关联性问题/ 31
二、从单联性到双联性的理念正源/ 34
【案例3 1】张某某与李某民间借贷纠纷上诉案/ 35
三、三项基本的制度建设/ 39
【拓展阅读】鉴定技术标准有指向电子证据关联性的吗?/ 46
第四章 电子证据的真实性原理——回归理性真实的实践立场 / 49
一、被人为放大的真实性难题/ 49
二、基于理性维度的理念正源/ 55
三、三项具体的制度建设/ 60
【案例4 1】全国首例区块链存证案/ 61
【案例4 2】手机短信鉴定案/ 67
【拓展阅读】“可重复性检验”与“可验证性检验”标准/ 72
第五章 电子证据的原件理论——认可多元并存的原生证据 / 74
一、“古树发新枝”/ 74
【案例5 1】购销毛豆油合同纠纷案/ 75
二、主要观点述评/ 76
三、多层次原件的理论体系及制度建设/ 85
【拓展阅读】一张数码照片等于一万句谎言?/ 89
第六章 电子证据的证明力原理——走向客观化采信的认证模式 / 92
一、不能沿袭自由心证的体制性障碍/ 92
【案例6 1】“古惑天王(Big Crook)”案/ 95
二、转轨客观化采信的理念正源/ 96
【案例6 2】薄某某受贿、贪污、滥用职权案/ 98
三、基于印证体系的理论再造及制度建设/ 101
【案例6 3】电子邮件真实性鉴定/ 105
四、辅助判断证明力的概率公式/ 112
【案例6 4】快播案/ 113
【拓展阅读】计算电子证据的证明力:以激情向未来/ 118
第七章 大数据证据原理——由现象到规律而生的新“新证据” / 120
一、大数据何以作证/ 120
二、大数据用作证据的理论基础/ 121
【案例7 1】e租宝案/ 124
三、大数据证据的法律地位探讨/ 126
四、两项核心的制度建设/ 129
【案例7 2】兴中天案/ 130
【案例7 3】王某某等组织、领导传销活动案/ 132
【案例7 4】许某某诉淘宝软件公司等网络服务合同纠纷案/ 135
五、接踵而至的“采”“鉴”“审”问题/ 137
【拓展阅读】警惕智慧法治的数字鸿沟/ 138
第二篇 规 则
第八章 电子证据规则述评——面对信息化大潮的证据制度调整 / 143
一、人类共同面临着电子证据迭代的挑战/ 143
二、基于一线观察的规则整体反思/ 147
三、《电子数据规定》专门条款的文本问题/ 153
四、《电子数据规定》运行实效的统计分析/ 156
五、面向未来之规则再建/ 159
【拓展阅读】人民检察院电子数据技术工作细则/ 162
第九章 一般化的取证规则——一种由技术规范凝练而成的法律设计 / 172
一、朦胧走来的电子取证/ 172
二、基于抽象司法模型的电子取证程序/ 174
三、电子取证如何规制/ 176
【拓展阅读】跨境电子取证与数据主权原则/ 183
第十章 电子搜查规则——一项遵循国际准则的法律设计 / 185
一、跨越两个空间的专门搜查/ 185
【案例10 1】赵某、王某某侵犯商业秘密案/ 186
二、电子搜查转向两步式的程序变革/ 188
三、电子搜查走向法治化的法律规制/ 190
【拓展阅读】美国电子搜查应遵循宪法中权利保护规定/ 197
第十一章 电子勘验规则——一项彰显中国智慧的法律设计 / 199
一、面向数字空间的专门勘验/ 199
二、电子勘验的一般流程再造/ 201
三、远程勘验、网络在线提取的后来居上/ 204
四、电子勘验强化权利保护的法律规制/ 207
【拓展阅读】“网络在线提取”数据的有效质疑/ 213
第十二章 电子证据的鉴真规则——一项追求中外兼容的法律设计 / 217
一、电子证据“入门”前的专门奠基/ 217
二、快播案的关键证据及鉴真问题/ 219
三、电子证据鉴真的中外比较/ 225
四、两高一部《电子数据规定》改进鉴真规则的走向/ 229
【拓展阅读】快播案的鉴真难题与控辩审视角/ 231
第十三章 电子证据的定案规则——一项推广中国风格的法律设计 / 240
一、科学证明与司法证明的观念选择/ 240
【案例13 1】IP地址用作证据第一案/ 240
二、规范证明与自由证明的模式调适/ 242
三、“孤证能不能定案”/ 244
四、定案规则的具体构建/ 246
五、数字“阿里白”的解决方案/ 247
【拓展阅读】关于电子证据证明力大小的机械逻辑/ 248
第十四章 区块链存证规则——一项中国先行先试的法律设计 / 250
一、专门司法解释的试验性赋权/ 250
二、互联网法院的开创性实践/ 254
三、优化理论供给的制度化建构/ 258
【拓展阅读】区块链存证重塑电子证据的司法运用/ 263
第三篇 科 技
第十五章 电子证据的司法鉴定——以“查找涉案证据”为名 / 267
一、电子证据缘何要鉴定/ 267
二、电子证据鉴定的“另类”请求与常见分类/ 269
三、四条“黄金”法则/ 272
四、基于OSI网络分层模型的鉴定任务/ 273
五、经典鉴定示例:电子证据的时间鉴定/ 274
【实验15 1】文档时间篡改的实验——磁盘管理的文件属性篡改/ 276
【实验15 2】文档时间篡改的实验——文档内置的摘要信息篡改/ 279
【实验15 3】电子邮件时间篡改的实验/ 284
【拓展阅读】伪基站犯罪数“数”靠鉴定/ 287
第十六章 电子证据的真实性审鉴——吹散“眼见不为实”的迷雾 / 290
一、电子证据何以定真伪/ 290
【案例16 1】富士康诉比亚迪侵犯商业秘密案/ 291
二、判断电子证据真伪的理论支撑/ 292
【案例16 2】艺术品资产评估书真伪鉴定案/ 293
三、基于司法经验的审查方法/ 294【案例16 3】
广场鸽事件/ 295
【案例16 4】甲公司诉乙公司侵犯商业秘密案/ 298
【实验16 1】辨别图片真假的实验/ 301
【实验16 2】完整性校验的实验/ 304
四、基于交叉知识的鉴定路径/ 305
【实验16 3】Word文档痕迹(异常)鉴定实验/ 306
【案例16 5】某民间借贷纠纷案/ 310
【拓展阅读】关于电子邮件真伪的多重鉴定/ 313
第十七章 虚拟财产的价值证明——一项辟蹊径解顽疾的创新机制 / 321
一、虚拟财产犯罪的定罪规律/ 321
二、“传统参照式”机制的检讨/ 324
三、“新型鉴定式”机制的论证/ 328
【拓展阅读】网络域名的价值依靠综合认定/ 333
第十八章 网络犯罪的身份识别——一个追求“大同一认定”的司法方案 / 335
一、网络犯罪必留电子痕迹/ 335
二、身份识别即同一认定/ 337
三、以电子痕迹搭建“大同一认定”体系/ 339
四、以电子痕迹识别身份的三种形态/ 341
【案例18 1】某网吧系统遭受攻击案/ 344
五、总结与前瞻/ 344
【拓展阅读】犯罪过程中的信息转移原理/ 345
第十九章 网络犯罪的证明简化——消解网络刑事治理难题的中国方案 / 349
一、“两大四小”的类型化归因/ 349
二、简化证明机制的体系化建构/ 352
三、中国式应对的方案选择/ 356
四、总结与前瞻/ 361
【拓展阅读】破解网络犯罪的证明难题/ 361
第二十章 互联网金融犯罪的大数据司法——一条由犯罪聚合到证据聚合的前行道路 / 364
一、互联网金融犯罪司法遭遇的证明难/ 364
二、犯罪聚合是证明难主因/ 370
三、证据聚合的路径:以大数据证据攻坚克难/ 372
四、证据聚合的配套:从理念、制度到机制的全面创新/ 381
【拓展阅读】大数据的来源影响其证据效力/ 389
第四篇 实 践
第二十一章 电子证据的技战法取证——以腐败犯罪案件的查处为例 / 393
一、技战法取证的原理/ 393
【案例21 1】电子证据查招投标反腐/ 396
二、战术一:识别数字式反调查行为/ 401
【案例21 2】阜阳市危险驾驶案/ 402
三、战术二:刻画使用者的数字形象/ 404
【案例21 3】“2·25”爆炸案/ 404
四、战术三:确定特定时期的使用者行为/ 408
【案例21 4】马加爵杀人案/ 409
五、战术四:确定使用者的行为轨迹/ 410
六、战术五:案件事实的数字式重建/ 413
【案例21 5】2012年海运煤费用明细文档/ 415
七、战术六:以电子取证支撑传统取证/ 416
八、延展讨论:电子取证技战法的智能化升级/ 417
【拓展阅读】电子取证技战法的综合演练/ 419
第二十二章 电子证据的对抗式举证——以不正当竞争案件的起诉为例 / 422
一、实务规律及引导案例/ 422
【案例22 1】A诉B侵犯商业秘密的不正当竞争案/ 423
二、对抗性举证的原理/ 426
三、招式一:体系化举证/ 427
四、招式二:解读式示证/ 432
五、招式三:对等性回应/ 433
六、招式四:递进式补证/ 437
七、招式五:反证之逆用/ 441
八、总结与前瞻/ 442
九、延展讨论之一:应否提交原始载体/ 444
【案例22 2】/ 445
十、延展讨论之二:刑民诉讼中举证对抗有何差异/ 452
【拓展阅读】“模拟”转发邮件的公证/ 452
第二十三章 电子证据的聚焦式质证——以网络犯罪案件的辩护为例 / 455
一、实务难点及质证难点/ 455
二、聚焦式质证的原理/ 458
【案例23 1】“×××”病毒集团案/ 459
三、步骤一:关注争点事实的内容聚焦/ 467
【案例23 2】淘宝网店销售托福考位案/ 468
四、步骤二:关注“鉴——数——取”的证据聚焦/ 470
五、步骤三:关注“主辅审查”的标准聚焦/ 473
【案例23 3】魏×发动DDOS攻击与敲诈勒索案/ 478
六、步骤四:关注核心条款的规则聚焦/ 489
七、延展讨论:交叉询问强化聚焦式质证/ 491
【案例23 4】××网络科技有限公司提供侵入计算机信息系统的程序罪/ 491
【拓展阅读】违反法律的“在线取证”丧失证据效力/ 498
第二十四章 电子证据的综合性认证——以P2P犯罪等新型案件为主展开 / 500
一、实务难点及证据出路/ 500
二、综合性认证的原理/ 501
三、视角一:针对“鉴——数——取”体系的综合判定/ 502
【案例24 1】钱×非法经营案/ 511
【案例24 2】北京××公司涉嫌组织领导传销案/ 512
四、视角二:针对不同印证节点的综合判定/ 515
【案例24 3】香港艳照门事件/ 516
五、视角三:针对相关痕迹属性的综合判定/ 518
【案例24 4】“儿童色情材料”案/ 519
六、总结与前瞻/ 520
【拓展阅读】《民事诉讼电子数据规则》(学者建议稿)/ 521
打开未来法治之门的一把钥匙(代后记) / 530