最高人民法院建设工程施工合同纠纷案解：法理辨析、裁判观点、类案精要_李明著_9787519741358

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细目第一章合同效力常见问题与法条导航第一节建设工程施工合同的效力认定【法理辨析】 1.建设工程施工合同的范围 2.合同效力的认定原则【典型案解】 1.合同效力的审查判断，以法律和行政法规为依据 2.审计报告不影响合同效力 3.未与承包人存在建设工程施工关系的，不承担合同义务【类案精要】 1.类引词：补充协议合同效力 2.类引词：省级规章合同效力依据 3.类引词：合同效力法官释明 4.类引词：请求权基础变更诉讼请求合同效力第二节合同无效的相关议题【法理辨析】 1.法定无效的情形 2.违反效力强制性规定的合同无效 3.中标合同的“备案”制度已删除 4.违反实质性内容的合同无效 5.禁止中标前实质性磋商（谈判） 6.串通招投标 7.低于成本价竞标【典型案解】 1.建设工程肢解发包的，建设工程施工合同无效 2.超越建筑资质等级所签订的建设工程施工合同无效 3.非必须招投标项目采取招投标的，串通投标，合同无效 4.无建设用地规划许可证，建设工程施工合同无效 5.招标前就实质性内容签订协议，建设工程施工合同无效 6.被挂靠人与发包人签订的建设施工合同无效 7.BOT建设工程中，未取得建设工程规划许可证，总包合同和分包合同无效 8.没有证据证明对项目的投标价低于其企业个别成本价的，合同有效【类案精要】 1.类引词：合同无效担保合同 2.类引词：低于成本价 3.类引词：串通招标 4.类引词：合同效力必须招标中标通知书第三节合同无效的责任承担【法理辨析】 1.合同无效的责任分配原则 2.合同无效的过错【典型案解】 1.建设工程施工合同无效，发包方与承包方应当按照缔约过错承担民事责任 2.中标后发包人擅自另行招标的，应承担赔偿损失的违约责任 3.无效合同，约定窝工损失的，发包人因过错应予承担责任 4.明知发包人要解除合同，但承包人未采取防损措施的，就扩大的窝工损失，发包人不承担赔偿责任 5.逾期竣工违约金的赔偿范围，根据公平和诚信原则确定【类案精要】 1.类引词：缔约过失责任基础法律事实 2.类引词：损失赔偿自由裁量 3.类引词：停工损失意思表示 4.类引词：合同无效利益衡量第四节合同无效的结算【法理辨析】 1.多份合同无效的处理 2.“参照合同约定支付工程价款”的适用 3.无效合同下返还财产的性质 4.结算协议的效力【典型案解】 1.合同无效参照合同约定确定工程价款，在性质上为发包方的不当得利返还之债 2.合同无效，可参照实际履行的合同结算建设工程价款 3.参照合同约定支付工程价款，发包人也可请求参照合同约定支付工程价款 4.参照合同结算工程价款，并不意味着承包人可以获得其他结算方式的选择权 5.工程价款的内容，主要包括人工费、利润等属于建筑安装工程费用的组成部分 6.合同无效，退场结算协议并不因此而无效 7.合同无效，折价补偿应以据实结算为标准 8.建设工程施工合同与补充协议均无效时，未经招标投标且对中标合同作出实质性变更的补充协议不能作为结算依据 9.合同无效，但发包方对工程实际进行了管理，对双方有关扣除管理费的约定予以支持【类案精要】 1.类引词：依法必须招标实质性磋商实际履行 2.类引词：下浮比例承诺书结算条款 3.类引词：实质性磋商结算依据 4.类引词：竣工验收约定结算据实结算 5.类引词：固定价款合同解除工程价款 6.类引词：折价补偿据实结算计价方式 7.类引词：合同解除结算协议 8.类引词：合同无效授权结算 9.类引词：实际施工人中标通知书工程款结算 10.类引词：实质性内容下浮率第二章实质性内容与合同变更常见问题与法条导航第一节实质性内容【法理辨析】 1.实质性内容的功能 2.背离合同实质性内容的主要情形 3.关于“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容”中“等”的理解 4.不属于背离合同实质性内容的情形【典型案解】 1.工程范围、工期、工程价款等，是合同的实质性内容 2.中标合同约定之外对工程量、工程款结算与中标合同不一致的，属于实质性变更 3.计价标准明显不同，属于实质性内容变更 4.正常合同变更，不构成对中标合同实质性内容的变更 5.改变预付款和进度款等支付款约定，属于合同实质性内容变更 6.固定总价是在固定单位的计价方式基础上根据工程量计算得出，工程量需双方磋商确认的情况下，固定单价、固定总价及价格的调整不属于背离实质性内容 7.发承双方对工程价款约定了8%的让利条款，属于对合同实质性内容作了重大变更【类案精要】 1.类引词：履约保证金实质性内容 2.类引词：让利协议工程质量 3.类引词：可调价款显失公平 4.类引词：固定综合单价固定总价方式显失公平 5.类引词：工程价款重大变更 6.类引词：结算方式违约金意思自治 7.类引词：农民工工资举证责任 8.类引词：另行订立“当事人” 9.类引词：“黑白合同”中标通知书 10.类引词：计价方法结算依据第二节合同变更【法理辨析】 1.实质性内容与合同变更的区别 2.合同变更主要情形 3.合同变更范围 4.合同变更权限 5.合同变更程序 6.合同变更估价 7.变更估价程序 8.合同变更与工期调整【典型案解】 1.新增工程量，属于正常的合同变更 2.下浮率应视双方对工程款结算的约定，属于正常的合同变更 3.双方材料价格确认函对材料差进行变更，属于正常的合同变更【类案精要】 1.类引词：补充协议结算方式 2.类引词：民用建筑结算依据 3.类引词：补充协议实质性内容 4.类引词：工程增量结算依据 5.类引词：材料价格人工费调整第三节情势变更【法理辨析】 1.正常的商业风险与情势变更的区别 2.情势变更的适用条件 3.情势变更的主要适用情形【典型案解】 1.因政策调整出现材料调整，但未提供证据证明的，不属于情势变更 2.原材料上涨超过约定幅度，但未提供证据证明的，不属于情势变更 3.居民阻工构成情势变更，造成的工期延误应当予以扣除【类案精要】 1.类引词：融资贷款商业风险 2.类引词：客观情况重大变化固定价格 3.类引词：市场风险已预见到 4.类引词：无法预见政策调整第三章招标与资质常见问题与法条导航第一节必须招标工程【法理辨析】【典型案解】 1.依法招标而未招标的工程，违反《招标投标法》，合同无效 2.关系社会公共利益、公众安全的重大项目未招标的，合同无效 3.商品住宅属于必须招标的工程，但地方发改委有特别批复的且行政主管部门审核的，合同应认定有效【类案精要】 1.类引词：依法必须招标工程恶意串标 2.类引词：EPC总包资金来源 3.类引词：住宅楼合同无效 4.类引词：《招标投标法》授权依法必须招标 5.类引词：直接发包住宅楼“黑白合同” 6.类引词：依法招标工程范围第二节借用资质与超越资质【法理辨析】 1.建筑企业资质管理 2.借用资质（挂靠）的主要情形 3.挂靠的认定 4.挂靠导致合同无效 5.挂靠人的工程款请求权 6.挂靠人的诉讼主体地位【典型案解】 1.被挂靠人与发包人签订的建设施工合同无效 2.发包人已向被挂靠人支付完毕工程款的，挂靠人不可再向发包人主张权利 3.挂靠人与发包人形成直接的合同关系，发包人直接对挂靠人承担给付责任 4.发包人对挂靠关系明知的，构成事实合同关系 5.发包人已向挂靠人支付的工程款，应认定为已付工程款 6.发包人向挂靠人与被挂靠人的任何一方支付工程款的，即在给付范围内消灭债务关系 7.被借用资质的承包人具有诉讼主体资格【类案精要】 1.类引词：项目部劳动关系 2.类引词：工程价款请求权管理费 3.类引词：发包人明知实际施工人 4.类引词：挂靠管理费 5.类引词：被挂靠人补充赔偿责任 6.类引词：挂靠人直接拨付 7.类引词：承包人诉讼主体地位 8.类引词：工程款抵扣个人债务 9.类引词：价值评判标准法确定性 10.类引词：诉讼期间拘束力 11.类引词：劳动合同关系挂靠关系 12.类引词：被挂靠人明知推定 13.类引词：举证责任调查收集 14.类引词：实际施工人工程价款第四章招标文件与转包分包常见问题与法条导航第一节招标文件【法理辨析】 1.中标通知书的性质 2.建设工程规划许可证 3.土地使用权证【典型案解】 1.招标人向中标人发出中标通知书，发包人擅自将建设工程另行招标的，承担违约赔偿责任 2.无建设用地规划许可证，建设工程施工合同无效 3.无建设规划许可证，建设工程施工合同无效【类案精要】 1.类引词：招标文件明确承诺 2.类引词：建设用地规划许可证建设工程规划许可证 3.类引词：建设工程规划许可证合同无效第二节非法转包【法理辨析】【典型案解】 1.非法转包，建设工程施工合同无效 2. 名为联营合同，承包人未参与施工，属于非法转包，合同无效【类案精要】 1.类引词：转包分包 2.类引词：转包内部承包第三节分包【法理辨析】 1.违法分包的情形 2.分包合同的效力 3.劳务分包的认定 4.转包与分包的区别【典型案解】违法分包，建设工程施工合同无效【类案精要】 1.劳务分包与资质等级 2.劳务分包与违法分包 3.劳务分包合同第五章工期常见问题与法条导航第一节开工日期【法理辨析】【典型案解】 1.实际开工日期与施工许可证上记载的日期不一致，以实际开工日期为准 2.无开工通知的，双方认可的工程质量竣工验收记录载明的时间为开工时间【类案精要】 1.类引词：施工许可证实际进场 2.类引词：开工日期实际开工 3.类引词：实际进场时间双方认可 4.类引词：施工准备开工推迟 5.类引词：开工日期实际进场第二节工期顺延【法理辨析】 1.工期顺延的认定方式 2.工期顺延的事由 3.工期顺延的法律后果 4.权利失效 5.合理抗辩【典型案解】 1.发包人及监理同意工期顺延的，开工日期应当顺延 2.有证据证明向发包人多次提交工期顺延报告的，由发包人承担工期顺延的损失 3.工期顺延应向发包人申请并确认，承包人未提出的，视为工期不顺延 4.工程增加设计变更，承包人未提出工期顺延申请的，工期不顺延 5.承包人对工期顺延提出合理抗辩的，应予支持【类案精要】 1.类引词：索赔报告工期顺延 2.类引词：停工正当理由 3.类引词：工期签证先履行义务 4.类引词：人工费追加 5.类引词：工期顺延权利失效 6.类引词：工期延误报建手续 7.类引词：工程欠款工期顺延 8.类引词：工期签证双方同意 9.类引词：设计变更增加工程量 10.类引词：工程变更工期顺延 11.类引词：图纸不确定工期顺延 12.类引词：自然灾害同时履行抗辩权 13.类引词：灾害天气工期顺延 14.类引词：定额工期压缩工期 15.类引词：甲供延误停工状态第三节竣工验收与竣工日期【法理辨析】【典型案解】 1.在法定期限内，发包人对竣工验收报告中的结算标准无异议的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期 2.行政机关竣工验收备案书日期，不等于竣工日期 3.发包方未按约定进行竣工验收，建设工程合格标准的风险应由发包方承担【类案精要】类引词：竣工时间证明力第四节工期索赔【法理辨析】 1.工期延误的赔偿责任 2.工期索赔程序 3.工期索赔的举证【典型案解】 1.未办理施工许可证导致工期拖延的，由发包人承担延误工期责任 2.发包方未按约定提供图纸以及支付款项，并同意顺延的，由发包方承担工期延误的责任 3.迟延交付施工图等无法确定具体顺延天数的，工期顺延责任由人民法院酌情认定 4.主张工期延误系发包方造成的，应当提供证据证明 5.工期延误导致发包人有银行贷款损失的，不属于预见或应当预见的违约损失 6.不能证明工期延误的，应当承担举证不力的法律后果【类案精要】 1.类引词：工期顺延举证责任 2.类引词：签证视为工期不顺延 3.类引词：施工图纸设计举证责任 4.类引词：工期顺延更改设计 5.类引词：工程顺延鉴定意见 6.类引词：停工时间赔偿标准 7.类引词：延期竣工违约金 8.类引词：逾期交工违约责任 9.类引词：会议纪要合同变更 10.类引词：报告义务工期顺延 11.类引词：工期延误因果关系 12.类引词：工期顺延举证责任第六章实际施工人常见问题与法条导航第一节实际施工人的内涵与外延【法理辨析】 1.实际施工人的内涵 2.实际施工人的外延 3.实际施工人与雇佣关系 4.实际施工人的证明【典型案解】 1.实际施工人，是无效合同的相对人 2.挂靠人负责具体施工，被挂靠人按工程总造价收取管理费，挂靠人是实际施工人 3.发包方与实际施工人建立事实上的建设工程施工合同关系，实际施工人可以直接向发包方主张工程价款 4.约定工程价款等主要内容而未约定劳务报酬的，是实际施工人 5.建设单位主张自己是实际施工人的，应承担举证责任【类案精要】 1.类引词：农民工工资举证责任 2.类引词：工期延误赔偿责任 3.类引词：挂靠人与实际施工人 4.类引词：被挂靠人补充清偿责任 5.类引词：发包人明知 6.类引词：实际履行事实上的合同关系 7.类引词：诉讼主体资格 8.类引词：表见代理 9.类引词：工程联营合同借用资质 10.类引词：举证责任 11.类引词：竣工图印章第二节欠付工程价款范围【法理辨析】 1.“欠付工程价款范围”的实际含义 2.欠付工程价款范围的查明 3.查明与举证责任分配 4.严格限缩对合同相对性突破 5.欠付工程价款的法律责任【典型案解】 1.实际施工人有权在欠付工程价款范围内向发包方主张工程款 2.实际施工人主张工程款，发包人只在欠付工程款范围内承担责任 3.合同没约定利息，不符合《建设工程司法解释一》第17条关于欠付工程款利息的规定【类案精要】 1.类引词：竣工验收欠付工程款范围 2.类引词：竣工验收欠付工程款范围 3.类引词：合同无效逾期付款利息第三节代位权诉讼【法理辨析】 1.实际施工人制度的立法调整 2.实际施工人的诉讼模式 3.实际施工人主张权利的条件 4.实际施工人的程序处理 5.代位权诉讼 6.代位权诉讼的管辖【典型案解】 1.实际施工人向发包人主张权利的性质，属于事实上的债权债务关系 2.实际施工人具有诉讼主体资格 3.实际施工人行使诉权的前提，是提供证据证明欠付工程款的事实 4.承包人向发包人主张权利，应当追加实际施工人 5.实际施工人可以作为有独立请求第三人，提起诉讼 6.发包人不欠付工程款的，实际施工人的权利主张不予支持 7.对方不是建设工程发包人的，不承担支付欠款工程款的责任 8.投资人借用发包人名义开发，又与实际施工人签订协议的，债务由投资人和发包人共同承担连带责任 9.实际施工人可以向发包人提起代位权诉讼 10.案外第三人作为债权人，可向承包人行使代位权诉讼【类案精要】 1.类引词：合同相对性原则合同关系 2.类引词：仲裁协议程序性诉讼权利 3.类引词：欠付工程款范围举证责任 4.类引词：债权人担保人代位权诉讼 5.类引词：实际施工人代位权第七章工程价款优先受偿权常见问题与法条导航第一节工程价款优先权的法律属性【法理辨析】 1.工程价款优先权的性质和特征 2.工程价款优先受偿权与其他的权利冲突 3.工程价款优先受偿权的行使主体 4.工程价款优先受偿权的行使前提 5.工程价款优先受偿权的客体范围 6.合同无效与工程价款优先受偿权 7.放弃或限制优先权受偿权【典型案解】 1.工程价款优先权的法律性质是一种物上代位权 2.建设工程施工合同无效，工程价款优先受偿权仍有效 3.违法分包，不影响主张工程价款优先受偿权 4.工程价款优先受偿权在一定条件下可以放弃 5.建设工程价款受偿权优先于抵押权 6.涉案土地被拍卖的，不影响行使建设工程价款优先受偿权 7.工程价款优先权不得对抗商品房的消费者【类案精要】 1.类引词：工程价款优先权承包人实际施工人 2.类引词：合同无效优先受偿权 3.类引词：到期工程款债权扣划资金 4.类引词：公共停车场折价或拍卖 5.类引词：抵押权消费者 6.类引词：折价拍卖“三证” 第二节工程价款优先受偿权的债权范围【法理辨析】 1.债权范围 2.工程价款优先权的具体债权形式【典型案解】 1.未竣工的建设工程，可以行使价款优先权 2.部分工程已竣工验收，具备工程款结算条件的，享有工程价款优先受偿权 3.无法直接拍卖或折价的公路建设工程等，收益可为优先受偿权的行为对象 4.利息和损失不属于建设工程价款优先受偿权的范围 5.中途退场的，可以享有价款优先受偿权【类案精要】 1.类引词：人防工程 2.类引词：装饰工程 3.类引词：利润税金 4.类引词：停窝工损失材料价差损失 5.类引词：未竣工工程工程竣工 6.类引词：未竣工工程合同解除 7.类引词：未竣工工程另行发包 8.类引词：优先受偿权违约金第三节工程价款优先受偿权的行使期间【法理辨析】 1.除斥期间为6个月 2.工程价款“应当给付之日” 3.以诉讼方式行使工程优先受偿权 4.执行阶段工程价款优先权行使【典型案解】 1.须以诉讼方式行使工程价款优先受偿权 2.超过工程价款优先受偿权的起算点6个月的，不再享有工程价款优先受偿权 3.从移交工程之日起超过6个月的，不再享有建设工程价款优先受偿权 4.优先受偿权行使期限，应尊重当事人对行使期限的约定 5.实际竣工届满前，对工程价款优先权有约定按约定 6.因发包人原因解除合同的，从合同解除之日起算优先受偿权【类案精要】 1.类引词：起算点 2.类引词：工程价款支付期限起算点 3.类引词：行使期限 4.类引词：竣工日期起算点 5.类引词：工程价款支付期限行使期限 6.类引词：应当给付之日第八章计价方式与结算文件常见问题与法条导航第一节计价方式【法理辨析】 1.计价方式的约定 2.以固定价结算工程价款 3.定额标准的司法认定【典型案解】 1.未完工工程，将合同约定的包干价款进行折算的方法，可通过鉴定计算工程量 2.双方约定采用当地已停止执行的定额标准作为结算依据，合法有效 3.双方约定的固定价，可以调整 4.约定优先采用施工合同专用条款，应当优先采信专用条款部分有关工程价款结算方式的特别约定，没有特别约定的，采信解释顺序在前的文件约定 5.固定总价是在固定单价的计价方式基础上根据工程量计算得出，此时价格的调整不属于背离合同实质性内容 6.双方会议纪要中对计价标准计价方法作出约定的，按约定执行 7.未竣工验收的建设工程施工合同解除，原定固定单价计价标准已无法适用 8.合同约定总价包干，未对建设分部分项工程约定计价标准的，工程未完工而解除合同的，不能按照约定计价标准计算已完工程价款 9.约定以煤炭自行销售为工程款的计价方法的，应予支持【类案精要】 1.类引词：劳务分包固定单价 2.类引词：合同解除固定总价鉴定 3.类引词：固定价据实结算 4.类引词：装修工程变更签证价 5.类引词：工程造价计价方式定额 6.类引词：可调价实质性内容 7.类引词：可调价强制性规范 8.类引词：下浮率合同变更 9.类引词：固定价下浮率 10.类引词：下浮率工人工资 11.类引词：装修工程鉴定工程造价 12.类引词：定额市场价格政府定价 13.类引词：固定单价中途退场鉴定 14.类引词：固定价未完工工程鉴定据实结算 15.类引词：固定价结算第二节工程价款结算【法理辨析】 1.工程价款结算的原则 2.工程竣工结算文件 3.催告程序 4.合同效力与结算依据 5.审计报告与结算依据 6.财政审核结论与结算依据 7.默示结算 8.工程结算中的抗辩权行使 9.工程结算中的连带责任【典型案解】 1.财政部门出具工程结算意见，双方无异议的，视为形成的结算协议 2.国家审计机关的审计报告，不影响结算协议的效力 3.双方多次协商并以合同约定的工程结算文件，对方在约定期限不答复的，视为认可竣工结算文件 4.《建设工程司法解释一》第20条中的“当事人约定”不能简单理解为《建设工程施工合同（示范文本）》通用条款第33条第3款的约定，是指双方有专门约定 5.双方约定默示结算的，应予支持 6.只提交工程的决算书，未提交竣工验收结算报告的，不能简单地以未提出意见视为默认作为认定工程款的依据 7.双方约定以决算审核部门的审核结果为结算依据的，应予支持 8.对工程量和工程价款的解决争议纠纷的约定，不因违法分包合同无效而当然无效 9.迟延交付工程款增值税发票，不是拒付工程款的法律依据 10.双方未按约定完成结算并履行的，担保人的担保责任期间仍需遵从合同约定或法律规定 11.办理竣工验收手续事实清楚的，可以就该部分先行判决【类案精要】 1.类引词：鉴定机构超越资质 2.类引词：审计结算协议 3.类引词：磋商结算依据 4.类引词：默示结算 5.类引词：默示结算鉴定 6.类引词：通用条款 7.类引词：合同无效结算约定 8.类引词：未完工工程 9.类引词：省级结算文件 10.类引词：默示结算 11.类引词：决算书 12.类引词：审计司法鉴定 13.类引词：实际施工人 14.类引词：工程结算承诺书撤销权 15.类引词：诉讼保全保险费 16.类引词：举证责任 17.类引词：监理公司公章 18.类引词：结算清单举证责任第三节利息与违约金【法理辨析】 1.欠付工程款利息 2.逾期付款违约金【典型案解】 1.无约定或约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日为应付工程款之时 2.违约金与逾期工程价款利息并举支付，总额应以实际损失为衡量基础 3.双方约定欠付工程款利息的，应予支持 4.建设工程施工合同无效，可主张欠付工程款的利息 5.合同无效的，不影响主张垫资利息 6.拖欠的工程款，可参照民间借贷利息标准 7.建设工程未完工和结算的，应从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付欠付工程款利息 8.欠付工程款利息的起算时间，双方已经约定付款时间的，按照双方的约定执行 9.对双方约定的违约金按照中国人民银行同期同类贷款利率计算违约金，符合法律规定 10.一审、二审未主张违约金过高的，再审申请下调不予支持 11.合同无效，不可以主张逾期付款违约金【类案精要】 1.类引词：共同意思表示 2.类引词：授权结算重大误解 3.类引词：合同无效欠付工程款 4.类引词：违约金 5.类引词：垫资利率竣工日期 6.类引词：预付款违约责任 7.类引词：迟延履行违约金利率过高 8.类引词：逾期付款违约金 9.类引词：逾期付款违约金利率过高 10.类引词：逾期付款违约金 11.类引词：停工违约金 12.类引词：工程进度款滞纳金 13.类引词：合同无效违约金 14.类引词：工期延误 15.类引词：违约损害赔偿利润 16.类引词：工程质量违约金 17.类引词：工程款其他法律关系第九章质量与保证金常见问题与法条导航第一节工程质量【法理辨析】 1.工程质量的连带赔偿责任 2.工程质量责任的范围 3.工程质量的举证责任【典型案解】 1.挂靠人与被挂靠人对于工程质量承担连带责任 2.行政主管单位要求办理业主入住，不符合“发包人擅自使用”情形【类案精要】 1.类引词：工期延误 2.类引词：法定解除权 3.类引词：竣工验收工程质量工程价款 4.类引词：工程价款合并审理 5.类引词：辅助工程擅自使用 6.类引词：竣工验收擅自使用第二节工程质量保证金【法理辨析】【典型案解】 1.质量保证金的返还，可依当事人的约定执行 2.质量保证金超过保证期限的，应予返还 3.建设工程施工合同无效，保修期尚未到期的，质量保证金待届满时再行结算 4.因发包方原因导致合同解除的，质量保证金条款不再继续履行【类案精要】 1.类引词：质保金 2.类引词：还款期限 3.类引词：主合同解除 4.类引词：返还期限 5.类引词：竣工未验收 6.类引词：工程维修 7.类引词：最低保修期扣留期限 8.类引词：工程质保期限 9.类引词：保修费用 10.类引词：合同解除 11.类引词：工程质保期 12.类引词：竣工验收 13.类引词：无效合同第十章鉴定常见问题与法条导航第一节司法鉴定【法理辨析】 1.司法鉴定的性质 2.专门性问题 3.鉴定意见的法律效力【典型案解】 1.工程质量问题属于专业性问题，需通过鉴定予以确定 2.工程量争议范围不能确定时，可申请全案工程量鉴定 3.对原建筑结构作重大设计调整的，可通过鉴定来计算工程款 4.合同无效但质量合格的，可参照合同约定或鉴定方式确定工程价款 5.通过鉴定方式确定工程价款的具体方法【类案精要】 1.类引词：鉴定调查取证 2.类引词：塔吊增高降效人工费 3.类引词：公章待证事实 4.类引词：工程造价行业惯例 5.类引词：固定总价可调价格 6.类引词：工程质量保管不善 7.类引词：撤诉鉴定意见 8.类引词：申请鉴定申请调查取证 9.类引词：鉴定范围全部工程 10.类引词：审计结果鉴定范围第二节司法鉴定的启动【法理辨析】 1.司法鉴定启动程序 2.法官释明【典型案解】 1.双方约定固定单价结算的，无须申请鉴定 2.约定固定单价，单方撤场未能完成全部施工的，可申请鉴定 3.双方共同委托造价鉴定结算的，予以认可 4.双方约定工程造价一次性包定的，无须再进行鉴定 5.双方同意自行委托造价咨询的，该咨询意见的具有法律效力 6.应招标未招标的合同无效，可通过鉴定确定工程结算款 7.经法官释明后，当事人未申请鉴定的，应承担举证不能的法律后果 8.对鉴定意见无异议又不提交鉴定申请的，视为放弃申请鉴定的权利 9.有签证原件无正当理由不提交的，对其证据不予采信 10.一审鉴定时对检材真实性未提异议，后主张未经质证和伪造，不予支持 11.申请鉴定却不缴纳鉴定费的，应承担举证不能的法律后果 12.建设工程施工合同约定计价标准的，仍然可以对工程造价委托鉴定 13.对于法院委托的鉴定，只有在法定情形下，才可再次启动鉴定 14.对工程结算有异议，法院须释明工程需鉴定及法律后果 15.一审放弃鉴定申请，二审又要求造价结算鉴定，如有必要，应予准许 16.二审申请鉴定应及时提供鉴定检材，未能提供的承担举证不能的责任 17.单方委托司法工程造价鉴定，对方未提出异议，鉴定报告具有证明力【类案精要】 1.类引词：固定价包干价 2.类引词：固定价应付款 3.类引词：参照合同约定工程量 4.类引词：固定价工程单价 5.类引词：包干价据实结算鉴定 6.类引词：固定价包干价 7.类引词：固定总价固定单价 8.类引词：固定价价格不再调整 9.类引词：鉴定检材真实性 10.类引词：固定价工程变更签证 11.类引词：合同无效参照合同约定 12.类引词：法官释明结算资料 13.类引词：法官释明举证不能 14.类引词：质证鉴定意见 15.类引词：鉴定检材举证不能 16.类引词：鉴定检材证据证明 17.类引词：质证重新鉴定 18.类引词：工程质量一审鉴定 19.类引词：欠条鉴定费 20.类引词：工程量鉴定费 21.类引词：鉴定费举证不利后果 22.类引词：计价标准（方式）包干价 23.类引词：竣工验收固定价 24.类引词：补充协议设计变更 25.类引词：固定价鉴定 26.类引词：工期延误原材料价格 27.类引词：固定价工程变更签证 28.类引词：据实结算鉴定申请 29.类引词：计价参照合同约定 30.类引词：补充鉴定法官释明 31.类引词：包干价设计变更法官释明 32.类引词：鉴定意见事实不清 33.类引词：鉴定手续举证不能 34.类引词：鉴定检材 35.类引词：法官释明举证责任 36.类引词：释明举证不能第三节鉴定人【法理辨析】【典型案解】 1.鉴定人未能出庭接受质证，鉴定意见不能作为定案依据 2.鉴定机构是否需要出庭，由人民法院根据案件事实决定 3.人民法院可以根据专业机构的资质等级择优选择鉴定机构 4.鉴定人员不具备鉴定资质和资格，鉴定意见不能作为定案依据 5.双方选定未达资质等级机构的，鉴定意见具有证据力【类案精要】 1.类引词：工程质量举证责任 2.类引词：鉴定人质证 3.类引词：鉴定资格备案登记鉴定意见 4.类引词：鉴定机构摇号程序 5.类引词：资质质证 6.类引词：鉴定机构资质 7.类引词：装修工程资质 8.类引词：装饰工程工程造价鉴定机构第十一章表见代理常见问题与法条导航第一节表见代理的构成要件【法理辨析】【典型案解】 1.判断构成表见代理，应审查表见代理人的行为是否具备有权代理的外观及相对人是否为善意 2.委托收款未具体的，视为具有收到工程款代理权 3．解除全权代理权限未通知对方的，仍构成表见代理 4.无授权委托书或其他证明文件的，不构成表见代理 5.行为人在合同上签字行为，并不足以表明其已得到签订合同的授权，并不表明行为人具有代理权 6.仅凭对方持有和使用项目部印章和标牌，主张构成表见代理的依据不足 7.挂靠人以被挂靠单位的名义签订的合同，构成表见代理的，对被挂靠单位具有法律约束力 8.挂靠人构成表见代理的，被挂靠人承担连带责任【类案精要】 1.类引词：表见代理人职务变更 2.类引词：代理终止明确授权 3.类引词：职务行为授权委托第二节代理权外观【法理辨析】【典型案解】 1.个人持有一方出具的授权委托书，属于有权代理 2.虽无授权，相对人持有项目承包书且加盖公章的，构成表见代理 3.公章为真实，虽非工商同一公章，足以使相对人相信表见代理人具有代理权 4.对项目经理收取工程款行为无异议的，构成表见代理 5.交货地在于施工工地，具有表见代理的表象 6.作为被挂靠人的公司应对挂靠人以项目部名义欠付第三方的债务承担连带清偿责任 7.未授权项目部对外签订合同的，不构成表见代理 8.仅授权参与缔约合同，不能当然构成对后续履行行为的代理表象 9.第三方先后与表见代理人和被代理人签过合同，项目部印章对外使用并未反对，被代理人应承担民事责任 10．工作人员签收工程结算表的，构成表见代理 11.收货证明虽为复印件，但代理行为为被代理人认可的，表见代理成立 12．实际施工人授权的人与发包人进行工程结算，构成表见代理【类案精要】 1.类引词：授权委托书承包人名义 2.类引词：空白合同无限授权 3.类引词：签字盖章 4.类引词：项目部职务行为 5.类引词：签字盖章真实性 6.类引词：授权法定代表人公司意思 7.类引词：表见代理人签字 8.类引词：公章授权 9.类引词：被代理人默认项目部 10.类引词：相对人举证责任 11.类引词：实际施工人项目部公章施工期间 12.类引词：授权委托书诉讼请求 13.类引词：项目部工程工地 14.类引词：工作人员签字盖章 15.类引词：代理权外观第三节善意且无过失【法理辨析】【典型案解】 1.善意无过失，是相对人行为时主观心态，应结合案件事实予以判定 2.从事建设活动的合同相对人，应对资料专用章负注意义务 3.相对人无法证明其善意且无过失的，不构成表见代理 4.相对人明知款项汇入其他公司而未核实的，存在重大过失 5.明知行为人代公司借款，却将款项转入个人账户的，未尽到注意义务，不构成表见代理的善意 6.相对人应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权 7.虽无明确授权签订合同，但从代表参与招投标和组织合同实施来看，相对人有理由相信行为人，构成表见代理 8.双方对派驻项目代理的职权有明确约定，一方当事人理应知悉对方建设工程施工合同特别约定的被授权范围 9.明知挂靠人是建设工程项目的实际施工人，在无代理权依据的情况下，挂靠人不构成表见代理 10.第三人明知代理人公章系伪造的，不构成表见代理【类案精要】 1.类引词：注意义务 2.类引词：相对人知道 3.类引词：提醒义务 4.类引词：相对人有理由相信 5.类引词：相对人注意义务 6.类引词：相对人注意义务 7.类引词：相对人知道 8.类引词：相对人注意义务 9.类引词：授权文件审查责任善意且无过失 10.类引词：相对人明知表见代理 11.类引词：注意义务主观过失第十二章举证与证明常见问题与法条导航第一节举证【法理辨析】 1.举证责任概述 2.举证时限的刚性与弹性【典型案解】 1.无法证明向他人的支付系与工程有关，将承担证明不力的法律后果 2.主张与第三方供材用于施工工程的，应承担举证责任 3.承包人被强逐出工地，发包人应对掌控的机械设备等负担举证责任 4.主张遗漏工程量的，应当承担举证责任 5.主张合同添加条款真实性的，应承担举证责任 6.当事人怠于行使举证权利，产生证据失权 7.不能证明已经投入和工程物化部分的，承担不利的法律后果 8.凭特快专递仅能证明邮寄过，但不能证明邮寄资料的完整性 9.不能证明对方同意删除备案合同中内容的，应当承担举证不力的法律后果 10.未能提交施工日志且无实际付款凭证的，不足以证明已施工完成建设工程【类案精要】 1.类引词：已付工程款举证责任 2.类引词：已付工程款举证不能 3.类引词：未施工举证责任 4.类引词：安全文明措施费举证责任 5.类引词：调换合同举证责任 6.类引词：鉴定费举证责任 7.类引词：印章真实性样本对比 8.类引词：工程量举证责任 9.类引词：工程量优势证据 10.类引词：工程资料事实问题 11.类引词：结算资料经验法则 12.类引词：装饰工程举证责任分配 13.类引词：未完工工程举证不能 14.类引词：工程款举证责任 15.类引词：工程款第三方支付 16.类引词：工程完工举证证明 17.类引词：工程量施工常识 18.类引词：欠条举证责任 19.类引词：工程量签证 20.类引词：实际施工人证明力 21.类引词：点工费监理人 22.类引词：水电费举证责任第二节证明【法理辨析】工程量的证明【典型案解】 1.经双方签字的现场签证单，具有证据证明力 2.员工在另案中的单方自认，对所在单位并无约束力 3.没有建设单位印章及工作人员签字的签证，无法证明完成了签证工程量 4.双方约定项目部印章不得开具欠条，但未作为合同组成部分，对外不得约束第三方 5.本证的证明效果至少达到令人信服的高度盖然性 6.主张受胁迫和乘人之危的，应当符合法定证明标准 7.根据优势证明标准和经验法则审查判断证据证明力的高低大小 8.“新的证据”需要达到“有实质性影响” 9.申请调查取证内容与案件不具相关性的，不予准许 10.未提供证据证明损失是由对方未移交资料导致无法办证造成的，对方不承担赔偿责任【类案精要】 1.类引词：自认证明力 2.类引词：刊物个案裁判 3.类引词：虚假证据 4.类引词：证明材料签名或盖章 5.类引词：多枚印章证明力 6.类引词：验工计量职务行为 7.类引词：工程签证工程量监理单位 8.类引词：施工图纸公章高度盖然性 9.类引词：恶意串通举证责任 10.类引词：胁迫乘人之危显失公平 11.类引词：胁迫可变更或可撤销 12.类引词：欺诈胁迫显失公平举证责任 13.类引词：重大误解撤销权 14.类引词：胁迫反悔 15.类引词：工程款审批表工程预算书 16.类引词：新证据 17.类引词：伪造主要证据 18.类引词：新证据 19.类引词：申请调查取证待证事实 20.类引词：赔偿损失举证责任 21.类引词：临时设施搭建费举证责任第十三章管辖常见问题与法条导航第一节管辖确定【法理辨析】【典型案解】 1.诉的客体合并的，可以原告诉讼请求标的额来确定管辖 2.撤回本诉后，可对反诉提出管辖权异议【类案精要】 1.类引词：管辖恒定原则诉讼标的额 2.类引词：合并审理强制性规定 3.类引词：管辖确定诉讼标的额 4.类引词：诉讼标的额实体审理 5.类引词：从合同管辖确定 6.类引词：标的额形式审查 7.类引词：担保合同形式审查第二节专属管辖【法理辨析】【典型案解】 1.房地产开发合同纠纷或者合资、合作开发房地产合同纠纷属于不动产纠纷 2.违法分包、非法转包案件的管辖，适用不动产管辖 3.实际施工人向承包人追索工程款的案件管辖，应由工程所在地法院专属管辖 4.BOT合作协议有别于建设工程施工合同，不应以不动产确定管辖【类案精要】 1.类引词：工程分包专属管辖 2.类引词：工程未开工不动产纠纷 3.类引词：装饰装修合同建设工程施工合同 4.类引词：工程所在地标的额第三节协议管辖【法理辨析】【典型案解】 1.协议管辖，违反专属管辖的无效 2.“双方可向合同签订地有管辖权的人民法院起诉”的中的“可”字，应当理解为由被选择的法院行使排他性管辖权 3.实际施工人与承包人协议管辖，不能约束发包人 4.协议管辖不能作为债权人对次债务人提起代位权诉讼的管辖依据，应以被告住所地法院管辖【类案精要】 1.类引词：约定管辖不溯及既往原则 2.类引词：代位权诉讼管辖确定 3.类引词：协议管辖专属管辖标的额第四节级别管辖【法理辨析】【典型案解】 1.主张虚列诉讼标的额的管辖，应提供证据证明 2.虚增诉讼标的额，属于越级起诉 3.诉讼标的种类相同可合并审理的，可根据有关管辖规定确定级别管辖【类案精要】 1.类引词：诉讼标的额实体审理 2.类引词：恶意虚构诉讼标的额越级管辖 3.类引词：合并审理主体相同 4.类引词：变更诉讼请求级别管辖第五节仲裁与管辖【法理辨析】【典型案解】 1.先约定诉讼后约定仲裁，应该以最后一份合同所约定的内容为准 2.中标合同是否有效，不影响仲裁协议的效力 3.“提交辖区内仲裁委员会仲裁”，对仲裁机构约定不明确，该仲裁协议无效 4.格式合同中的选项前未画钩的，表明双方当事人对争议解决方式未达成一致【类案精要】 1.类引词：仲裁协议再审范围 2.类引词：补充协议变更纠纷解决方式 3.类引词：纠纷解决方式未达成仲裁协议 4.类引词：补充协议确定纠纷解决方式 5.类引词：仲裁执行级别管辖 6.类引词：仲裁条款确定性 7.类引词：工程款仲裁协议 8.类引词：放弃仲裁应诉管辖附录

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